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商业秘密(Trade Secrets),是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利,它关乎企业的竞争力,对企业的发展至关重要,有的甚至直接影响到企业的生存。

侵犯商业秘密的行为

以盗窃、利诱、胁迫等不正当手段获取利益人的商业秘密;披露、使用或允许他人使用盗窃等手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用他人的商业秘密等。

特征

商业秘密和其他知识产权(专利权、商标权、著作权等)相比,有着以下特点:

1、非公开性第一,商业秘密的前提是不为公众所知悉,而其他知识产权都是公开的,对专利权甚至有公开到相当程度的要求。

2、非排他性第二,商业秘密是一项相对的权利。商业秘密的专有性不是绝对的,不具有排他性。如果其他人以合法方式取得了同一内容的商业秘密,他们就和第一个人有着同样的地位。商业秘密的拥有者既不能阻止在他之前已经开发掌握该信息的人使用、转让该信息,也不能阻止在他之后开发掌握该信息的人使用、转让该信息。3、利益相关第三,能使经营者获得利益,获得竞争优势,或具有潜在的商业利益。

4、期限保护第四,商业秘密的保护期不是法定的,取决于权利人的保密措施和其他人对此项秘密的公开。一项技术秘密可能由于权利人保密措施得力和技术本身的应用价值而延续很长时间,远远超过专利技术受保护的期限。

商业秘密的内容和范围

国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条五款的规定,技术信息和经营信息包括:设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。

国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定:本单位所拥有的技术秘密,是由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势,具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息,包括但不限于设计图纸(含草图),试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。技术信息可以是有特定的完整的技术内容,构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案,也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

根据上述法律、法规,我们对商业秘密的法律属性和范围可以做出如下概况:

1.秘密性。不为公众所知悉。

2.保密性。权利人对其采取了保密措施。

3.经济性。具有实用价值,能够直接为权利人带来经济利益。

它作为一种信息,包括两个方面:即技术信息和经营信息。

(一)我国立法对商业秘密的保护

1.《反不正当竞争法》的保护。

我国《反不正当竞争法》第十条规定了经营者不得侵犯商业秘密,同时对第三者明知或应知该款所述侵犯商业秘密行为,获取使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。对于侵犯商业秘密的行为,该法第二十五条规定了其应承担的行政处罚责任。

2.民法中的保护。

在《合同法》第四十三条中规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。

3.刑法中的保护。

在《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪的具体行为以及相应的刑罚。

这些具体行为包括:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定,对侵权人触犯刑律的,追究刑事责任:1.给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给权利人造成重大损失”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。2.给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的,“造成特别严重后果”,应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

(二)企业的自我保护

企业的自我保护一般而言,企业自身对于商业秘密的保护只有通过建立健全企业内部保密制度的途径。

1.要做好事先的防范工作,也就是按照《反不正当竞争法》的规定,采取保密措施:

(1)在企业内划定保密区域,并在保密区域内加强保卫措施,确定明确的管理办法。具体实施时,可以采用办公区域划定和计算机系统划定等不同方式,具体采用哪种方式及是否同时采用几种方式则根据企业的具体情况而定。

(2)对企业的重要文件、资料应及时确定其保密级别、加盖保密章,予以存档或销毁,同时应制定出企业相应的文件管理、借阅、复印、销毁办法,以及外发文件的审阅办法。要对商业秘密上网持谨慎态度,并在现阶段突出抓好计算机信息系统的技术防范和管理,强化保密监督检查,要随时组织对各涉密岗位保密情况进行检查,以便及时发现问题及时整改。

(3)分解商业秘密。

把商业秘密限定在必须了解该秘密的员工以及第三方、合同方范围之内,对职工应限制掌握的知识,并加强对员工的保密教育,或者将各关键部分进行分解,使每一涉密者不能拥有完全的商业秘密。

(4)强化保密教育。

要定期召开讨论会,了解哪些信息是新开发的,应纳入企业商业秘密保护体系,对哪些项目保护不够周全,使职工了解哪些是本企业重要的知识产权,哪些最易被外界取得,以便在外人来企业参观、对外洽谈公务时保持高度警惕。在涉密员工离职时,除应办理交接手续外,还告知应维护企业的商业秘密或不得加以使用。

(5)建立泄密应急机制。

在泄密事件发生后,应尽快评估泄密对商业秘密的损害状况,决定是否采取措施包括民事或刑事方面的法律措施,评估所采取措施的效果,收集证据证明泄密所造成的损害。

在决定是否采取诉讼方式时,要考虑诉讼对企业业务及客户的影响、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性。

2.要与掌握商业秘密的职工签订保密协议。企业同职工签订保密协议,有两种方法:

(1)企业直接同接触商业秘密的职工签订《保守商业秘密协议书》。

(2)企业可以在同职工签订的《聘任合同》或《劳动合同》中写明保密条款和违约责任。

3.在每当从事商业活动需要披露机密信息时,必须与商业合作伙伴签订保密协议。

(三)符合专利要求的商业秘密的保护

如前文所述,商业秘密符合知识产权的特征,在实践中,一些商业秘密符合专利的标准,可以申请专利权,从而得到知识产权法的保护。但是在决定否采取专利保护方式之前,有以下几个需要注意的方面:

1.申请专利保护的成本高。

(1)人力成本。公司申请专利需要动员大量的人力,即使委托专利代理机构,仍需要一定的人员配合专利代理机构的工作。

(2)专利申请文件的制作费用。如果委托专利代理机构代理申请专利则要支付专利代理费。

(3)专利维持费。

2.专利申请的风险较大。

如果一旦专利申请被专利行政部门驳回,则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。但由于在申请专利时,公司不得不将专利文件和有关专利材料项专利行政部门和有关人员公开,而且根据专利法第三十四条规定:国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。这意味着公司竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。一旦公司的专利申请未能成功,公司不仅付出了一定的申请成本,而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。

3.专利申请周期长。

从专利申请到专利授予过程长,在该期限内,现行法律对在申请中的技术保护力度不足。

4.丧失对该技术的专有控制。

《专利法》第四十八条规定,具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。第四十九条规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。 因而专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡。一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式,也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。

而采用专利保护的方式,也有其优越性,例如,《反不正当竞争法》将侵权人定位为经营者,而实践中其他的商业秘密持有人也可能做出侵权行为。利用专利保护方式则可以针对任何侵权人,也可以省下在保密措施方面所花费的人力、精力和财力。因此,企业需要根据自身的需要和目的,权衡各种因素进行考虑,做出决策。可见企业在选择专利技术的保护方法时必须考虑各种要素,对于无法通过专利来保护的技术,不宜通过专利来保护的技术,或者更适宜用商业秘密来保护的技术,应通过商业秘密制度进行保护,以维护自身的利益或竞争优势。

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